La jueza Cecilia Mólica Lourido, titular del juzgado n.º 20 en lo Contencioso Administrativo y Tributario, hizo lugar a la acción de amparo presentada por una afiliada trans de ObSBA y ordenó que, en el plazo de 10 días, le otorgue la cobertura integral de la cirugía de feminización facial completa y sus exámenes prequirúrgicos correspondientes. Se dio en el marco de la causa “T. (R.F.) F. contra Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) sobre Amparo – Salud”.
En primer lugar, recordó que “el derecho a la identidad de género se encuentra reconocido expresamente en la ley 26.743 y, de manera implícita, en el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad”. De acuerdo con el artículo 1 de dicha ley toda persona tiene derecho: “a) Al reconocimiento de su identidad de género; b) Al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género; c) A ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada”.
Además, resaltó que “la actora pertenece a una minoría que históricamente ha sido discriminada, relegada y empujada a la marginalidad, situación que, por medio de la sanción de la ley de identidad de género el Estado ha buscado revertir o al menos mitigar”.
Asimismo, señaló que, en su artículo 11, la ley de identidad de género “garantiza a toda persona mayor de 18 años el derecho a acceder a intervenciones quirúrgicas y/o tratamientos hormonales que permitan adecuar el cuerpo a la identidad de género autopercibida, a fin de garantizar el derecho al libre desarrollo personal y al goce de una salud integral” y que “incluye las prestaciones del artículo 11 en el Plan Médico Obligatorio (P.M.O.) e instruye a los efectores del sistema público de salud, sean estatales, privados o del subsistema de obras sociales, a garantizar los derechos reconocidos por ella”. De acuerdo a la reglamentación del mencionado artículo “se entiende por intervenciones quirúrgicas totales y parciales a las cirugías que ayuden a adecuar el cuerpo a la identidad de género autopercibida; las mismas comprenden: Mastoplastía de aumento, Mastectomía, Gluteoplastía de aumento, Orquiectomía, Penectomía, Vaginoplastía, Clitoroplastía, Vulvoplastía, Anexohisterectomía, Vaginectomía, Metoidioplastía, Escrotoplastía y Faloplastía con prótesis peneana, resultando la presente enumeración de carácter meramente enunciativo y no taxativo”.
Es por ello que Mólica Lourido analizó si las prácticas que conforman la cirugía de feminización facial indicada a la actora -entre ellas lifting de cejas y labio superior, reducción de la nuez de Adán y rinoplastia- se encuentran comprendidas en el artículo 11 de la ley 26.743 o si, por el contrario, como sostuvo la ObSBA, “se trata de una cirugía meramente estética“.
En consecuencia expresó: “El decreto 903/PEN/2015, luego de listar las intervenciones quirúrgicas totales y parciales que ayudan a adecuar el cuerpo a la identidad de género autopercibida, expresamente aclara que se trata de una ‘enumeración de carácter meramente enunciativo y no taxativo’, lo que que conduce, en un primer estadio de análisis, a rechazar el argumento expuesto por la obra social demandada. En efecto, dado que no se trata de una enunciación taxativa, la propia reglamentación deja abierta la posibilidad de que haya otras intervenciones quirúrgicas amparadas por el artículo 11 de la ley de identidad de género distintas de las listadas en la reglamentación”.
“Corresponde concluir que la cirugía peticionada por la actora no puede ser calificada como estética sino que, por el contrario, se encuentra entre aquéllas que, en los términos de la ley de identidad de género, tienen por finalidad adecuar el cuerpo a la identidad autopercibida y garantizar el goce de una salud integral”, afirmó.
Indicó también que “se puede afirmar que la cirugía de feminización facial peticionada se encuentra amparada por la ley de identidad de género y su decreto reglamentario”. “Ello toda vez que la enumeración efectuada en dicho decreto no es taxativa, que la finalidad perseguida por la actora no es otra que la de adecuar su cuerpo a su identidad de género autopercibida y que el criterio interpretativo siempre debe ser favorable al ejercicio del derecho a la identidad de género”.
Por otra parte, destacó que “la ley no supedita el derecho a acceder a las intervenciones a la obtención de autorización administrativa o judicial, exigiendo únicamente el consentimiento informado de la persona”. “En otras palabras, la ley, al desjudicializar la toma de decisiones, ha reconocido que éstas pertenecen a un espacio de intimidad al cual el Estado es ajeno y gobernado únicamente por la persona”, explicó.
Por último, en relación a las manifestaciones vertidas por la ObSBA referidas a que no se encuentra registrada como agente del Sistema Nacional del Seguro de Salud, la magistrada precisó que “la ley 472 establece que la aludida obra social ‘tendrá por objeto la prestación de servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación’, y que se regirá por las previsiones de la referida ley, las disposiciones que adopten sus órganos de conducción, la ley básica de salud de la Ciudad de Buenos Aires 153 y, en forma supletoria y en lo que resultare pertinente, por las estipulaciones contenidas en las leyes nacionales 23.660 y 23.661, normas reglamentarias, complementarias y concordantes’”.
Asimismo, señaló que “los criterios de las leyes 23.660 y 23.661 resultan cuando menos orientadores para dilucidar situaciones análogas que puedan plantearse respecto de otras obras sociales, especialmente para determinar las obligaciones mínimas que les atañen en materia de salud”. “De lo contrario, se estaría aceptando que la sola voluntad de la ObSBA de no adherirse al sistema de las leyes 23.660 y 23.661 le permita incumplir obligaciones que pesan sobre el conjunto de los agentes que integran el sistema de salud”, concluyó.-I-Judicial.
